La nomination des membres de la Cour suprême des États-Unis
Les membres de la Cour suprême prennent rarement leur retraite et ne meurent jamais
Thomas JEFFERSON
Ministre plénipotentiaire à Paris, 1784-1789, Président des Etats-Unis, 1801-1809
Introduction
Créée par la Constitution du 17 septembre 1787, la Cour suprême des Etats-Unis s’est réunie pour la première fois à New York (NY) le 2 février 1790. Elle était à l’époque composée de 6 membres[1]. Depuis 1789, 113 membres ont été désignés et confirmés selon une procédure qui a peu changé dans sa structure mais dont les modalités de mise en œuvre ont évolué au cours des siècles. Ces juges composent la juridiction suprême la plus puissante sans doute jamais constituée dans l’histoire humaine, une juridiction gardienne de la loi fondamentale américaine et véritable pouvoir judiciaire, qui faisait dire à Alexis de Tocqueville : « Je ne pense pas qu’aucune nation du monde ait constitué le pouvoir judiciaire de la même manière que les Américains [2]». C’est en raison de cette place cardinale, parce que la Cour peut, selon le mot d’Alpheus Thomas Mason, « envoyer en enfer le Congrès, le Président et les gouverneurs des Etats [3]», et parce que les membres sont nommés à vie, que chaque nouvelle désignation est un véritable évènement national, qui s’accompagne d’un déferlement médiatique toujours intense. La récente nomination, par le Président Donald Trump, de Justice Neil M. Gorsuch, 101ème « Associate Justice » et 113ème membre de la Cour (en ce compris les Chiefs Justice), n’a pas démenti cette constante de la vie institutionnelle américaine, dans un moment qui rassemble les trois pouvoirs, présidentiel, législatif et judiciaire. C’est dire tout l’intérêt qui peut s’attacher à une analyse des conditions de désignation de ces juges suprêmes, selon des modalités qui ne sont pas dépourvues de pertinence pour des observateurs européens.
La désignation présidentielle, procédure et profils.
C’est l’article II, section 2, alinéa 2, communément dénommé « Appointment clause » qui confère au Président des Etats-Unis le pouvoir de nommer les membres de la Cour suprême : « (The President) shall appoint judges of the Supreme Court… ». Une telle prérogative est regardée comme essentielle dans l’exercice du mandat présidentiel ; elle peut même en constituer l’un des éléments marquants retenus par l’Histoire[4]. Dans ce processus de désignation, qui a été exercé 162 fois depuis 1789, le Président n’est pas seul. Conseiller juridique de la Maison Blanche (White House Counsel), cabinet présidentiel, Ministère de la Justice, Représentants et Sénateurs, membres et anciens membres de la Cour, conseils privés du Président : ils sont nombreux toutes celles et ceux qui peuvent suggérer un nom et présenter des listes plus ou moins longues de candidats possibles. Autrefois, la puissante American Bar Association (association du barreau américain) possédait une capacité d’influence notable, notamment en raison de sa pratique des « ratings », tradition américaine de notation des juges par les avocats, selon une pratique qui laissent rêveurs les barreaux européens. Aujourd’hui, ce sont les « think tanks », laboratoires d’idées, qui ont pris une place prédominante dans les recommandations faites au Président. L’un d’entre eux, la Federalist Society, a eu un rôle déterminant dans la nomination par les présidents George W. Bush et Donald Trump des juges Roberts, Alito et Gorsuch ; si les juges Kennedy et Ginsburg quittent leurs fonctions pendant la présidence Trump, ce mouvement pourrait être à l’origine de 5 nominations sur 9 des membres de la Cour, le Président Trump ayant déclaré publiquement en 2017 que ses choix seraient ceux de la Federalist Society[5]. Forte de 60.000 membres et d’un réseau d’influence considérable dans les centres décisionnels et juridictionnels américains, la Federalist Society promeut les idéaux de la doctrine classique conservatrice américaine : la liberté individuelle, et non l’intérêt général, est le fondement de l’action de la puissance publique, la structure et l’équilibre des pouvoirs sont plus essentiels à la démocratie que les déclarations de droits, les textes de loi doivent faire l’objet d’une lecture formelle, sinon originaliste, la liberté doit présider au fonctionnement de l’économie, les juges doivent s’abstenir d’activisme et le gouvernement doit être modéré. Quel est le profil requis pour être choisi par le Président ? Alors que la désignation des membres de la Cour suprême a été très débattue au cours des travaux de la Convention de Philadelphie en 1787, ni la Constitution, ni aucune disposition législative ou règlementaire ne pose la moindre condition d’âge[6], de nationalité[7] ou de compétence. La pratique révèle toutefois que tous les membres nommés, au moins au cours des 50 dernières années, sont des juristes de haut niveau, aux compétences professionnelles éprouvées[8]. Les universités américaines de l’Ivy League tiennent une place essentielle dans la formation des juges de la Cour, en particulier les écoles de droit de Harvard et Yale, qui détiennent un quasi-monopole. Par une saine application du principe de séparation des pouvoirs, il n’est pas concevable aux Etats-Unis que siège à la Cour suprême un ancien président, un ancien ministre ou une personnalité politique ; les juges suprêmes doivent être uniquement des professionnels du droit, professeurs, juges ou avocats. La profession d’avocat tient ainsi une place centrale dans le recrutement. Sur 113 membres nommés depuis l’origine, 104 ont eu une expérience d’avocat. Nommé voici quelques mois par le Président Trump, Justice Neil Gorsuch en est l’illustration ; il a ainsi été associé du cabinet d’avocats Kellog Huber de 1995 à 2005, avant d’appartenir au 10ème Circuit des cours fédérales dans l’Etat du Colorado. Connaitre la vie économique et la vie des affaires, avoir conseillé des justiciables et avoir porté la responsabilité de procédures sont des facteurs qui, aux Etats-Unis, sont regardés comme essentiels pour exercer des fonctions juridictionnelles, y compris et surtout au plus haut niveau. Les « clerks » des membres de la Cour ont une place privilégiée dans la galaxie des candidats possibles ; les exemples sont nombreux, pour ne citer que le Chief Justice des Etats-Unis, Président de la Cour, John G. Roberts, clerk du Chief Rehnquist, ou encore Justice Gorsuch, clerk de Justice Anthony Kennedy, qu’il a rejoint à la Cour. Brillants juristes, les clerks se sont très tôt rompus aux rites et aux modes de raisonnement de la Cour. La composition sociologique et ethnique de la Cour a donné lieu à de savantes études ; qu’il soit simplement permis de rappeler que seuls des hommes d’origine européenne ont été nommés pendant près de deux siècles, le premier afro-américain ayant été désigné en 1967, en la personne de Thurgood Marshall, que Sandra Day O’Connor a été la première femme nommée en 1981, que le premier juge d’origine hispanique, Sonia Sotomayor, a été désignée en 2009, et que trois femmes sur 9 juges siègent actuellement, Ruth Ginsburg, Elena Kagan et Sonia Sotomayor. Lorsque le candidat a été choisi, il est présenté par le Président au cours d’une cérémonie à la Maison Blanche et la lettre présidentielle est aussitôt adressée au Sénat pour être enregistrée par la Commission des affaires judiciaires. Des incidents peuvent surgir à ce moment, tels que le retrait d’une nomination, imposé par les circonstances politiques ou lié à la contestation du choix du Président par son propre camp[9].
La confirmation sénatoriale ou l’épreuve du feu.
La nomination des membres de la Cour suprême des Etats-Unis obéit à une règle fondamentale de partage de compétence : s’il est seul à disposer du pouvoir de désignation, le Président doit soumettre son choix au feu critique du Sénat, dont la confirmation est impérativement requise pour que la nomination puisse prendre effet. Œuvre de compromis entre les fondateurs qui souhaitaient en 1787 confier la désignation au corps législatif et ceux qui privilégiaient la compétence présidentielle[10], les termes de l’article II de la Constitution américaine sont clairs : “shall nominate, and by and with the advice and consent of the Senate, shall appoint … Judges of the supreme Court.” Le Sénat est là non seulement pour exercer une compétence de conseil et d’appréciation, mais sa mission est aussi de consentir à la désignation, en représentant les sensibilités des différents Etats de l’Union. Sans confirmation, aucune prise de fonction n’est possible[11]. La non-confirmation du candidat par le Sénat n’est pas une hypothèse d’école ; depuis 1790, 11 désignations présidentielles ont été rejetées par les parlementaires américains. La plus célèbre et la plus récente de ces non-confirmations est sans aucune doute celle du juge fédéral et universitaire libertarien Robert Bork, nommé par le Président Reagan le 1er juillet 1987 : à l’issue de longs débats parfois violents (30 heures de questions), qui ont souvent mis en cause le conservatisme, sinon l’obscurantisme du candidat[12], et après que la Commission des affaires judiciaires, présidée à l’époque par Joe Biden, eut émis un avis défavorable[13], le Sénat a rejeté la nomination présidentielle le 23 octobre 1987, par un vote de 58-42, comprenant les votes hostiles de 6 Sénateurs républicains. L’affaire Bork a profondément marqué l’histoire institutionnelle et judiciaire des Etats-Unis ; elle a manifesté la puissance du Sénat et sa capacité à s’opposer efficacement aux choix présidentiels, et elle résonne à la Maison Blanche à chaque fois qu’il s’agit de procéder à une nouvelle désignation[14]. Le processus de confirmation se déroule en plusieurs étapes, dans lesquelles la Commission des affaires judiciaires du Sénat, créée en 1816, tient une place centrale depuis 1868 ; cette procédure dure plusieurs semaines, parfois plusieurs mois ; elle comporte trois phases. La première est celle de l’investigation, sur le fondement d’un dossier extrêmement complet rempli par le candidat (itinéraire professionnel, publications, situation familiale, engagements personnels, patrimoine, etc.) et au regard des résultats d’une enquête approfondie conduite par le FBI sur l’intéressé(e). Le questionnaire du candidat est rendu public tandis que l’enquête de police demeure confidentielle. Ensuite, et après qu’il eut éventuellement rendu des visites de courtoisie à certains sénateurs, le candidat est entendu, plus ou moins longuement, dans le cadre d’auditions qui sont publiques depuis 1946 et télévisées depuis 1981 ; au cours des récentes années, après avoir été transcrits, les débats ont été entièrement enregistrés, son et image, de telle sorte que le public américain peut suivre en temps réel ou en différé les séances au cours desquelles le candidat, dûment préparé et entrainé par ses supporters, est « passé sur le gril ». Plusieurs jours sont en général nécessaires pour le bon déroulement des auditions[15], et il semble que la durée soit de plus en plus longue au fil des confirmations. Les débats se déroulent sous le feu des appareils photo, des micros et des caméras de télévision, parfois dans une ambiance tendue. Après plusieurs déclarations de sénateurs, en faveur et contre la nomination[16], et lorsque le candidat a été en mesure de présenter un propos liminaire, commence le roulement des questions, qui peuvent présenter une intensité variable, en ce compris des interrogations parfois agressives. Les sénateurs prennent alors la parole selon leur rang d’ancienneté, alternant majorité et opposition parlementaires, en plusieurs « rounds »[17]. Le registre le plus classique est celui des questions de nature constitutionnelle se rapportant à la séparation des pouvoirs, à l’indépendance de la justice, à la « philosophie judiciaire » du candidat, au rôle de la Cour ou encore à la lecture « originaliste » ou « vivante » de la Constitution[18] : «Etes-vous un partisan du textualisme en matière d’interprétation constitutionnelle ? Quelle est votre conception du caractère contradictoire de la procédure en matière pénale ? Dans quelle mesure vous estimerez-vous lié par la règle du précédent ? Quelle est votre vision de la séparation des pouvoirs ? Comment avez-vous pu affirmer qu’une femme d’origine hispanique fait un meilleur juge qu’un homme de type caucasien ? La question de la discrimination ne vous préoccupe pas du tout n’est-ce pas ? Etes-vous attaché aux opinions dissidentes ?». Les grands débats de société récurrents apparaissent aussi dans les auditions, de même que des questions historiques : « Quelles sont vos vues personnelles sur le mariage et sur l’avortement ? On nous a rapporté une conversation privée qui semble révéler que vous voulez revenir sur la jurisprudence de la Cour en matière d’interruption volontaire de grossesse, est-ce exact ? Quelle est votre conception de la vie privée ? Que pensez-vous de la légalité de la guerre de Corée, décidée sans l’accord du Congrès ? Et la peine de mort, qu’en pensez-vous ? ». Il n’est pas rare que des questions soient posées sur des situations jurisprudentielles précises ou sur des articles de doctrine dans lesquels le candidat a pu prendre une position controversée : « Juge vous avez rendu une décision absurde dans cette affaire ! Que pensez-vous de la décision de la Cour en matière de financement de la vie politique ? Vous avez écrit quand vous avez travaillé à la Maison Blanche qu’il convenait de protéger la compétence du Président en matière de conflits armés, était-ce pour amoindrir les pouvoirs du Congrès ? ». Les nominés du Président sont enfin souvent interrogés sur des aspects plus personnels ou sur leur vie antérieure : « Parlez-nous de ces courriers électroniques que nous avons, que vous avez échangés il y a dix ans avec l’administration présidentielle de l’époque et qui traduisent un engagement politique ! Vous avez appartenu à trois clubs privés à une époque où ni les personnes de couleur, ni les femmes n’étaient admis ; qu’avez-vous fait à cette époque ? Cela ne vous gênait pas au regard du principe de non-discrimination ? Vous disposez d’intérêts importants au Lloyds de Londres ; comment faites-vous quand vous êtes confronté à une affaire d’assurances, notamment en matière de pollution ? Nous avons retrouvé une lettre de candidature dans laquelle vous avez écrit que la Constitution ne protège pas le droit à l’avortement, qu’en pensez-vous ?». Depuis la confirmation du juge Ruth Ginsburg en 1993, qui avait à cette occasion clairement posé les limites de l’exercice, l’habitude semble avoir été prise par les nominés d’éviter de répondre à certaines questions pouvant apparaître comme trop engageantes pour l’avenir dans l’exercice de leur mandat[19]. Il est enfin fréquent que soient recueillis des témoignages écrits ou oraux de personnalités, associations ou groupes de pression, en faveur ou contre la candidature. Au cours de l’histoire récente, c’est bien sûr la mise en cause pour harcèlement sexuel de Clarence Thomas, membre de la Cour depuis, qui a marqué les esprits et qui avait donné lieu à l’époque à un débat émotionnel devant la Commission des affaires judiciaires, dans le cadre du témoignage d’Anita Hill, professeur de droit. Lorsque la Commission a achevé son travail, le plus souvent après un dernier entretien confidentiel avec le candidat (« Closed-Door Committee Session »), s’ouvre la troisième phase ; un délibéré a lieu et un avis favorable, défavorable ou neutre (rare), ainsi qu’un rapport écrit sont transmis dans la semaine à l’ensemble des membres du Sénat, qui procède alors au vote. La confirmation est acquise à la majorité simple[20].
Serments et installation, ou les prémisses d’un mandat à vie.
Il ne s’écoule en général que quelques jours entre la confirmation et l’installation du nouvel « Associate Justice »[21]. Trois cérémonies marquent cette installation, l’une à la Maison Blanche, les deux autres à la Cour, chacune en présence du Président. Le serment judiciaire, requis par le Judiciary Act de 1789, est formé dans l’enceinte du pouvoir exécutif, et reçu par le Chief Justice ou un membre de la Cour. A l’issue de deux discours prononcés, l’un par le Président, l’autre par le membre de la Cour qui reçoit le serment, la main gauche posée sur la Bible, le nouveau membre lève la main droite et prononce les mots suivants : « Je jure solennellement de rendre la justice dans le respect des personnes, en traitant de façon égale riches et pauvres, et en accomplissant mes fonctions avec loyauté et impartialité, selon la Constitution et les lois des Etats-Unis ; que Dieu vienne à mon aide ». A la Cour, la cérémonie du serment constitutionnel se déroule dans la salle des conférences ; il est reçu par le Chief Justice. Il est donné lecture de la nomination par le ministre de la justice ou par son adjoint et le nouveau juge prononce le serment d’allégeance à la Constitution. La cérémonie d’investiture réalise l’installation elle-même. Le nouveau membre est symboliquement assis dans le fauteuil d’acajou du Chief Justice John Marshall, revêt sa robe noire, sans rabat, ni hermine ni décorations, et rejoint son fauteuil, selon son rang dans l’ordre d’ancienneté, pour siéger immédiatement. Ainsi commence le mandat d’un juge suprême, qui pourra exercer des fonctions que seules la mort, la démission ou une procédure d’impeachment[22], pourra interrompre. Après leur disparition, les membres de la Cour laissent souvent une trace importante dans la culture juridique américaine ; Justice Antonin Scalia, nommé par le Président Reagan en 1986 et décédé en cours de mandat le 13 février 2016, demeurera ainsi pendant longtemps une référence majeure. « Titan du droit » selon les termes du Chief Justice John Roberts, Antonin Scalia a marqué son époque par ses décisions, ses opinions dissidentes, ses ouvrages et ses nombreuses conférences aux Etats-Unis et dans le monde entier. Il était le héraut d’une lecture originaliste de la Constitution et d’une conception vigilante de la séparation des pouvoirs[23].
Conclusion
L’équilibre des pouvoirs est au cœur de la structure institutionnelle américaine, et la nomination des membres de la Cour suprême des Etats-Unis en est l’illustration éclatante ; les deux premiers pouvoirs, exécutif et législatif, partagent le privilège de composer le troisième, judiciaire, pour constituer un ensemble où les trois piliers démocratiques jouissent d’une totale indépendance. Moment fort de confrontation entre le législateur et la justice suprême, processus élaboré et transparent qui permet au peuple de cerner clairement la personnalité des candidats, la procédure de nomination des membres de la Cour suprême des Etats-Unis pourrait inspirer utilement la France, pays dans lequel la désignation des membres de sa cour constitutionnelle est loin d’être régie par de tels standards, même si la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008, qui a modifié l’article 13 de la Constitution de la Vème République, a permis de réaliser un premier pas en associant les commissions permanentes compétentes de chaque assemblée. La France pourrait aussi ne pas être insensible à la ferme tradition qui imprègne les nominations présidentielles et les confirmations sénatoriales américaines, privilégiant les compétences juridiques et excluant toute désignation à caractère politique ou d’opportunité. Depuis l’engagement de la France aux côtés des insurgés américains à partir de 1776, la relation franco-américaine est fondée non seulement sur des valeurs partagées mais aussi sur un principe d’influence mutuelle. Puissent les Français s’inspirer un jour des règles et pratiques d’outre-Atlantique ; le Président Thomas Jefferson, qui aimait fréquenter la galerie Montpensier lorsqu’il était ministre plénipotentiaire à Paris, ne pourra que s’en réjouir.
François-Henri BRIARD
Avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation
Président de l’Institut VERGENNES
Membre de la Société Historique de la Cour suprême des Etats-Unis
[1] 6 membres en 1790, puis 7 en 1807, 9 en 1837, 10 en 1863 et 9 de 1869 à ce jour, « neuf scorpions dans la bouteille » selon l’expression du Justice Oliver Wendell Holmes.
[2] Alexis de Tocqueville, De la démocratie en Amérique, 1. partie, chapitre VI in fine (Alexis Charles-Henri Clérel de Tocqueville était âgé de 26 ans et auditeur au tribunal de Versailles lorsqu’il est parti aux États-Unis, le 10 avril 1831).
[3] Judicial Activism : Old and new, 55 ‘Virginia Law Review 411 (1969).
[4] George Washington, John Tyler et Franklin Delano Roosevelt sont les présidents qui ont connu le plus de nominations au cours de leurs mandats.
[5] US NEWS, 1er mai 2017, Joseph P. Williams.
[6] 77 des 113 Justices ont été nommés après l’âge de 50 ans ; la moyenne d’âge au moment de la prestation de serment est de 53 ans, la durée moyenne du mandat est de 17 ans et l’âge moyen de fin de mandat est de 69 ans. Les années récentes ont laissé apparaitre une augmentation significative de la durée des mandats, en relation avec l’évolution de l’espérance de vie humaine (Anthony Kennedy, 29 ans à ce jour, Antonin Scalia, 29 ans, John Paul Stevens, 34 ans, William Brennan, 33 ans).
[7] Six membres de la Cour sont nés ailleurs qu’aux Etats-Unis : William Paterson, Gorge Sutherland, James Iredell et James Wilson en Grande-Bretagne, David Brewer en Turquie et Felix Frankfurter en Autriche ; aucun membre d’origine française directe n’a jamais été nommé.
[8] La légende enseigne que Benjamin Franklin aurait promu l’idée de la nomination des juges par et parmi les « lawyers », ces derniers étant présumés désigner les meilleurs d’entre eux, pour les éliminer de la concurrence…
[9] En 1987, le Président Reagan a dû inviter le juge Douglas Ginsburg, alors âgé de seulement de 41 ans, à se retirer une semaine après sa nomination, à la suite d’une campagne de presse relatant l’usage par l’intéressé de marijuana dans les années 1960. En 2005, le Président George W. Bush a été contraint de provoquer le retrait d’Harriet Miers, conseiller juridique de la Maison Blanche, qu’il avait nommée trois semaines plus tôt, à la suite d’une hostilité déclarée par certains sénateurs influents, reprochant au Président une nomination « absurde » et à la candidate une incompétence notoire. En 2016, le Président Obama a nommé le juge Merrick Garland, mais l’hostilité du Sénat à majorité républicaine a rendu sa confirmation impossible, et la nomination a expiré presque un an plus tard, dans des conditions ayant permis au Président Trump de choisir son propre candidat pour succéder à Antonin Scalia, décédé en février 2016.
[10] Ce compromis semble essentiellement dû à Alexander Hamilton, cf. Federalist Papers n° 76. et 77
[11] « Je n’aime pas le spectacle des confirmations, mais c’est indispensable ; le peuple par ses représentants a son mot à dire sur le choix de celles et ceux qui vont interpréter sa Constitution », Antonin Scalia, 27 novembre 2012.
[12] Apostrophé comme étant un « monstre Frankenstein ».
[13] Cf. la déclaration fracassante et finale du Sénateur Ted Kennedy : « Dans l’Amérique de Bork, il n’y a de place ni pour les noirs ni pour les femmes, mais dans notre Amérique à nous, il ne doit pas y avoir de siège pour Robert Bork à la Cour suprême ».
[14] Les termes « to be Borked » sont même entrés dans le vocabulaire courant des parlementaires américains.
[15] C’est l’audition du juge Brandeis pendant 19 jours en 1916 qui semble avoir été la plus longue ; en 1987, l’audition du juge Bork, qui a abouti à une non-confirmation, a duré 12 jours et celle, controversée, du juge Clarence Thomas a duré 11 jours en 1991.
[16] Ces déclarations liminaires sont souvent l’occasion pour les sénateurs de mobiliser le public sur certaines questions sensibles ou d’actualité, et d’exprimer leur soutien ou leur défaveur vis-à-vis du candidat.
[17] Le florilège de questions qui suit est issu des auditions des juges Scalia, Gorsuch, Breyer, Alito, Kennedy, Souter, Roberts et O’Connor.
[18] Elena Kagan, membre de la Cour, “Confirmation Messes, Old and New,” University of Chicago Law Review, vol. 62 (1995), p. 935.
[19] Cf. les auditions du Chief Justice John Roberts, de Justice Samuel Alito et de Justice Sonia Sotomayor, au cours desquelles de nombreuses réserves des nominés sont apparues.
[20] Les majorités sont parfois courtes (Justice Gorsuch en 2017, vote de 54-45), larges (Justice Kagan en 2010, 63-37) ou absolues (Justice Scalia en 1986, 98-0).
[21] Justice Gorsuch a été confirmé le 7 avril et a été installé le 10 avril 2017 ; il a participé à la première affaire de son mandat, « Henson vs. Santander Consumer USA », arrêt du 12 juin 2017.
[22] Un seul impeachment a marqué l’histoire de la Cour, celui de Samuel Chase, déchu de son mandat en 1804 en raison de sa personnalité volcanique, qui confondait justice et politique.
[23] Justice Scalia a été officiellement reçu en France en 1999, à l’occasion du bicentenaire du Conseil d’Etat. Il a été en 1993, avec François-Henri Briard, le co-fondateur de l’Institut Vergennes.