French reform in urban planning law: which rules for authorization of occupying public land?

Dans le souci d’assurer une plus grande transparence dans la gestion des biens publics, le gouvernement a réformé le code général de la propriété des personnes publiques par une ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques prise à la suite de la loi « Sapin II » du 9 décembre 2016.

Cette réforme affecte, entre autres, la délivrance des titres permettant l’occupation privative du domaine public désormais assujettie à des obligations de mise en concurrence et de publicité.

Quels titres d’occupation concernés ?

L’obligation de mise en concurrence et de publicité s’étend aux autorisations unilatérales comme aux conventions tendant à permettre l’exercice d’une activité économique sur le domaine public.

Encore faut-il toutefois que le titre porte exclusivement sur l’occupation domaniale et n’ait pas pour objet concomitant de conclure un contrat tel qu’une délégation de service public, auquel cas prévaut la procédure de passation propre à ce contrat[1].

L’ordonnance prévoit en outre une série d’exceptions, définies de façon plus ou moins précises[2], dans lesquelles l’autorité peut délivrer un titre à l’amiable : en cas d’urgence ou d’impératifs liés à la sécurité publique, lorsqu’une première procédure de sélection s’est révélée infructueuse, au regard des caractéristiques particulières du domaine ou s’agissant d’une simple prolongation d’une autorisation existante[3]. Cela pourrait ainsi être le cas d’une terrasse située sur la portion du trottoir adjacente à un restaurant, et ce, en raison des caractéristiques particulières de cette occupation.

En l’état des textes, l’occupation du domaine privé des personnes publiques est quant à elle tout bonnement exclue du champ d’application de cette réforme[4].

Quelle procédure mettre en œuvre ?

Dès lors que l’occupation domaniale satisfait les critères précités, l’autorité gestionnaire est désormais tenue d’organiser une procédure de sélection préalable des candidats présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester.

Aussi dispose-t-elle d’une difficile liberté dans le choix de la procédure, à savoir, soit opter pour l’une des procédures de passation prévues pour les marchés publics, les délégations de service public ou autres, soit créer d’elle-même une procédure ad hoc éventuellement inspirée des procédures existantes présentant plus de souplesse et mieux adaptée à ses besoins.

Toutefois, une procédure simplifiée peut être mise en œuvre uniquement pour les occupations de courte durée ou lorsque le nombre d’autorisations disponibles n’est pas limité. Dispensée de l’obligation de sélectionner les candidats, l’autorité devra néanmoins assurer une publicité préalable de nature à permettre aux tiers de se manifester.

Quels critères prendre en compte ?

L’ordonnance étant muette à ce sujet, les nouvelles conditions de sélection des candidatures  peuvent s’inspirer des règles en vigueur en matière de commande publique à savoir « les informations relatives aux capacités professionnelles, techniques et financières exigées des candidats »[5].

Quant à la sélection des offres, le choix des critères retenus revêt toute son importance dès lors qu’il aboutira à sélectionner le meilleur candidat. A ce titre, le recours à une pluralité de critères est recommandé, notamment afin de préserver l’égalité de traitement entre les candidats ; le critère de la valorisation du domaine public ne devra pas être le seul critère retenu.

Ainsi que le préconisait l’ancêtre de l’Autorité de la concurrence en 2004, « la publicité préalable à l’autorisation domaniale pourrait donner lieu à la remise par les entreprises intéressées de propositions portant sur leurs engagements quant à l’utilisation du domaine et sur un montant de redevance d’occupation du domaine »[6].

Dès lors, il convient d’établir une variété de critères dans la sélection des offres afin d’aboutir à un compromis ménageant à la fois l’intérêt général, la valorisation économique du domaine public, le respect des règles en matière de concurrence et bien évidemment la liberté de choix de la collectivité publique.

Quelles sanctions en cas de non-respect des nouvelles formalités ?

L’autorité gestionnaire du domaine peut être sanctionnée en cas de manquement si la délivrance d’un titre d’occupation est légalement assujettie à ces obligations aussi bien que si elle s’y est volontairement soumise.

D’une part, la méconnaissance des règles de publicité et de mise en concurrence entache la procédure d’un vice dirimant et peut ouvrir droit à indemnisation pour le candidat irrégulièrement évincé.

D’autre part, si les règles nouvellement instituées s’inspirent de celles établies en matière de marché public, leur méconnaissance pourrait alors conduire au prononcé de sanctions pénales.

Peuvent, à ce titre, être évoqués le délit de favoritisme prévu à l’article 432-14 du code pénal, le délit d’atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics et enfin, l’article L. 313-6 du code des juridictions financières sanctionnant le fait de procurer un avantage injustifié, pécuniaire ou en nature.

A supposer même que l’autorité gestionnaire ne soit pas soumise à ces obligations de publicité et de mise en concurrence, elle n’en est pas pour autant exemptée de veiller à la bonne utilisation de la ressource et des deniers publics.

Marine ANCEL, Elève-Avocat

Elie WEISS, Avocat à la Cour, Cabinet BRIARD, Avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation

[1] CE, 21 juin 2000, Sarl Plage « Chez Joseph », n° 212100, p. 282.

[2] Art. L. 2122-1-2 et 2122-1-3 du même code.

[3] Bien que cette dernière exception soit étonnamment contraire à l’arrêt Promoimpresa de la Cour de justice de l’Union européenne en date du 14 juillet 2016, ayant directement motivé cette réforme, qui sanctionne justement l’absence de procédure de sélection en cas de prorogation d’une concession domaniale.

[4] Art. L. 2122-1-1 du CG3P.

[5] Art. 37 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016.

[6] Avis n° 04-A-19, 21 octobre 2004.